La formule du préteur
Un texte bref, prononcé par l'autorité compétente, qui produit un jugement : un algorithme juridique, deux mille ans avant l'informatique. Le préteur romain ne juge pas, il rédige. Sa formule fixe à l'avance les variables du litige et l'ordre exact que le juge devra exécuter. Ce n'est pas une métaphore rétrospective : c'est le mot même que les Romains employaient, formula, et c'est le nom que porte encore aujourd'hui tout formulaire.
0Les pièces de la formule
Neuf pièces possibles, rarement toutes réunies dans une même formule. Chacune répond à une question précise que le préteur doit trancher avant de renvoyer l'affaire au juge.
| Pièce | Rôle |
|---|---|
| nominatio iudicis | Désigne le juge chargé de trancher l'affaire (« Titius iudex esto »). |
| demonstratio | Expose les faits dont dérive la prétention ; elle n'apparaît que dans les actions incertaines, quand l'objet du litige doit d'abord être précisé. |
| intentio | Formule la prétention du demandeur, le cœur de la formule (« Si paret... », s'il apparaît que...). |
| adiudicatio | Donne au juge le pouvoir d'attribuer la propriété d'une chose, dans les actions en partage. |
| condemnatio | Ordre conditionnel de condamner, toujours en argent, quelle que soit la nature du litige. |
| exceptio | Moyen de défense du défendeur, inséré dans la formule comme condition négative qui paralyse la condamnation. |
| replicatio | Réplique du demandeur à l'exceptio, réintroduite comme condition à son tour. |
| praescriptio | Clause préliminaire qui limite l'objet exact du procès avant l'intentio. |
| fictio | Fait supposé vrai sur ordre du préteur, pour étendre une action existante à une situation qu'elle ne visait pas. |
1Un procès en deux temps
La procédure formulaire romaine découpe le procès en deux phases, tenues devant deux autorités différentes, séparées par un instant charnière : la litis contestatio.
1.1 · In iure : devant le préteur
Le préteur est un magistrat élu pour un an, sans compétence technique obligatoire en droit. Sa tâche n'est pas de dire qui a raison, mais d'organiser le procès : accepter ou refuser l'action demandée, négocier avec les parties le texte exact de la formule, puis les renvoyer devant un juge. L'instant où les deux parties acceptent ce texte s'appelle la litis contestatio : elle « consomme » le droit litigieux dans la formule, qui ne pourra plus être changée devant le iudex.
1.2 · Apud iudicem : devant le juge
Le iudex est un citoyen privé, choisi par les parties ou tiré d'une liste, sans pouvoir permanent : il juge cette seule affaire, puis redevient un particulier. Il entend les preuves et les plaidoiries, puis applique le texte reçu du préteur. La sentence n'est que la sortie de ce programme : condamner ou absoudre, rien d'autre.
2Anatomie d'une formule
La formule la plus simple de tout le droit romain, la condictio certae pecuniae, une créance d'une somme fixe. Elle tient en une phrase, et cette phrase contient déjà toute la logique du système.
| Pièce | Texte latin | Sens |
|---|---|---|
| nominatio | Titius iudex esto. | Que Titius soit juge. |
| intentio (si) | Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, | S'il apparaît que Numerius Negidius doit donner à Aulus Agerius dix mille sesterces, |
| condemnatio (alors) | iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia condemnato ; | le juge condamnera Numerius Negidius à payer à Aulus Agerius dix mille sesterces ; |
| absolutio (sinon) | si non paret, absolvito. | sinon, qu'il l'absolve. |
Aulus Agerius et Numerius Negidius ne sont pas des personnages historiques : ce sont des noms types, interchangeables, qui reviennent dans presque toutes les formules citées par Gaius. Aulus Agerius, celui qui agit (agere), est le demandeur type ; Numerius Negidius, celui qui compte et refuse de payer (numerare, negare), est le défendeur type. Ce sont de véritables variables, les x et y du droit romain : n'importe quel plaideur peut s'y substituer sans que la structure de la formule change d'un mot.
3La fabrique de formules
Choisissez une action, ajoutez une exceptio, activez la fiction Publicienne pour la rei vindicatio : le laboratoire compose la formule latine pièce par pièce, la traduit, et commente la combinaison obtenue.
4Le droit prétorien
Chaque préteur, en entrant en charge, affiche son édit, l'album : la liste des actions et des formules types qu'il promet d'accorder pendant son année. Un magistrat annuel a ainsi réécrit, édit après édit, des pans entiers du droit civil, sans abroger une seule loi.
Quand le droit civil ne prévoit pas d'action pour une situation qui mérite pourtant protection, le préteur en invente une : une actio utilis, calquée sur une action existante et étendue par analogie, ou une actio ficticia, qui ordonne au juge de supposer vrai un fait qui ne l'est pas encore. L'action Publicienne en est l'exemple le plus célèbre (Gaius, Institutes, 4, 36) : elle protège l'acheteur de bonne foi qui n'a pas encore achevé l'année de possession nécessaire à l'usucapion, en ordonnant au juge de raisonner comme si ce délai était déjà écoulé.
Le juriste Marcien résume ce pouvoir dans une formule restée célèbre : le droit prétorien est la « viva vox iuris civilis », la voix vivante du droit civil (Digeste, 1.1.8). Le préteur ne légifère pas, il outille : chaque édit ajoute des formules nouvelles, laisse tomber celles qui ne servent plus, sans toucher au texte des lois elles-mêmes. C'est une innovation par les instruments de la procédure, pas par l'abrogation du droit ancien.
5Si... à moins que...
Une formule sans exceptio ne pose qu'une question au juge : l'intentio est-elle vraie ? Une exceptio en ajoute une seconde, imbriquée dans la première.
L'exceptio est une condition négative insérée dans l'ordre de condamner. Le juge condamne seulement si l'intentio se révèle vraie et si l'exceptio se révèle fausse ; dans tous les autres cas, il absout. Une créance parfaitement établie s'efface ainsi devant une fraude du créancier ou un pacte de ne pas réclamer : la formule permet de dire oui à la prétention et non à son exécution, dans le même souffle.
Le demandeur n'est pas sans recours face à une exceptio : il peut y opposer une replicatio, qui répond à l'exceptio comme l'exceptio répondait à l'intentio, et l'imbrication continue en théorie sans limite, exceptio contre replicatio contre duplicatio (Gaius, Institutes, 4, 126-129). C'est la même logique qui se répète, étage après étage, chaque fois qu'une des parties révèle un fait qui change la réponse.
6Grandeur et mort d'une formule
La procédure formulaire n'a pas toujours existé, et elle n'a pas duré toujours. Elle naît en réaction à un système plus ancien, s'impose par deux lois, puis décline et disparaît, accusée à la fin du même défaut qu'elle avait elle-même corrigé au départ.
Avant la formule régnaient les legis actiones, des rites verbaux d'une rigidité absolue : une syllabe fausse perdait le procès. Gaius (Institutes, 4, 30) raconte l'histoire d'un plaideur qui perdit sa cause pour avoir parlé de « vignes » alors que la loi qu'il invoquait parlait d'« arbres » coupés en général : le juge, tenu par la lettre du rite, ne pouvait rien pour lui. La lex Aebutia, au IIe siècle avant J.-C., légitime la procédure formulaire comme alternative plus souple ; les leges Iuliae judiciorum d'Auguste, en 17 avant J.-C., en font la voie ordinaire du procès civil dans tout l'Empire.
Sous l'Empire, une autre procédure se développe en parallèle, puis absorbe tout le terrain : la cognitio extraordinaria, où un juge fonctionnaire tranche directement, sans formule ni renvoi à un particulier. La procédure formulaire recule, puis s'éteint. Une constitution de l'empereur Constance II, en 342 après J.-C., l'abolit formellement (Code de Justinien, 2.57.1), en dénonçant les formules qui « tendent des pièges par leurs syllabes », aucupatio syllabarum. L'ironie est complète : la procédure née pour échapper au formalisme rigide des legis actiones meurt accusée du même mal, huit siècles plus tard.
7Ce qu'il en reste
La procédure formulaire a disparu ; sa structure, non. Tout jugement moderne raisonne encore par subsomption : si les faits remplissent l'hypothèse de la norme, alors la conséquence qu'elle prévoit s'applique. C'est la même architecture conditionnelle que celle de l'intentio et de la condemnatio, sans le mot latin.
L'Angleterre médiévale a connu son propre système de formules : les writs, brefs royaux qui ouvraient chacun une forme d'action précise, avec ses propres conditions et sa propre procédure. Ces forms of action ont été abolies au XIXe siècle, mais l'historien F. W. Maitland pouvait encore écrire, en 1909, qu'elles « nous gouvernent encore depuis leurs tombes ».
Le mot lui-même a survécu intact : formula, en latin, désignait un petit moule. Une formule est un texte à variables qui, correctement rempli et prononcé par l'autorité compétente, produit un effet. Le formulaire de gymnase que vous remplissez ailleurs sur ce site descend en ligne directe de ce geste-là : condenser un savoir dans un texte prêt à instancier, pour que n'importe qui, en le remplissant correctement, obtienne le même résultat que le préteur promettait déjà, il y a deux mille ans.
8Les six malentendus
9Se tester
Huit questions, une seule bonne réponse à chaque fois. L'explication tombe après votre choix.
10Le lexique latin
| Latin | Français |
|---|---|
| praetor | le préteur |
| iudex | le juge (particulier) |
| formula | la formule (petit moule) |
| legis actio | l'action de la loi (rite verbal antérieur) |
| in iure | devant le préteur, première phase du procès |
| apud iudicem | devant le juge, seconde phase du procès |
| litis contestatio | l'instant où la formule est scellée entre les parties |
| demonstratio | l'exposé des faits |
| intentio | la prétention du demandeur |
| condemnatio | l'ordre conditionnel de condamner |
| adiudicatio | le pouvoir d'attribuer la propriété |
| exceptio | le moyen de défense du défendeur |
| replicatio | la réplique du demandeur à l'exceptio |
| praescriptio | la clause qui limite l'objet du procès |
| fictio | le fait supposé vrai sur ordre du préteur |
| edictum | l'édit annuel du préteur |
| album | le tableau où l'édit est affiché |
| actio utilis | l'action étendue par analogie |
| bona fides | la bonne foi |
| dare oportere | devoir donner |
| absolvito | qu'il absolve (impératif futur) |
| usucapio | l'acquisition de la propriété par la possession prolongée |